בשנים האחרונות, עם כניסת הטלפונים החכמים לחיינו, חיינו הופכים למתועדים (ברשתות החברתיות, ב'וואטסאפ' ובמייל), לא רק בתקשורת כתובה אלא גם בהקלטות ובסרטוני וידאו שמקורם במכשירים החכמים של כולנו.
השכלולים התכופים של הטלפונים הסלולריים ופיתוחי הבזק של האפליקציות שמאפשרים הקלטות בקלות ובכל רגע נתון, שינו את פני מרחב הראיות שעומדות בפני העובדים ואף בפני מועמדים לעבודה.
כיום, עובדים יכולים לנוע במקום עבודתם ולתעד בוידאו ובאודיו את כל הקורה סביבם ובכך להוכיח התנהגות עוינת מצד ממונים או קולגות לעבודה. המרחב החדש הזה מסייע לעובדים במיוחד אם הם מבקשים לתעד התרחשויות בעייתיות במיוחד כחלק מתהליך תביעה שהם מתכננים כנגד המעסיק.
בהתאם, הקלטות במקום עבודה היא תופעה מוכרת היטב במרחב העבודה, מציאות חדשה שמעסיקים חשים מאוימים ממנה ומנסים לצמצמה ככל האפשר.
על מתיחות קיימת זו, נוספה לנו מגפת הקורונה שאילצה את כולנו להגדיל את המרחק הפיזי אחד מן השני, תוך בחירה מושכלת לעבוד מן הבית וכתוצאה מכך – בסיס התקשורת הפך מתקשורת פשוטה פנים מול פנים, שבחלקה ספונטנית, לתקשורת מתוכננת המבוססת על שיחות טלפון בעיקר, לצד אמצעי תקשורת טכנולוגיים נוספים.
הדין הישראלי הקיים
חוק האזנת סתר – האזנת סתר שלא כדין הינה עבירה שלצידה עונש של עד 5 שנות מאסר.
מדוע לא נאסרה שיחה שאחד מהמשוחחים הסכים לה?
מדברי ההסבר להצעת החוק הוסבר הנימוק לפיו האזנה לשיחה על ידי מי שהוא צד לה מוציאה את השיחה מגדר שיחה שהייתה כוונה שתהיה אישית, ו"כשם שאדם עשוי להפעיל את זכרונו ולשחזר שיחה ששוחח עם אחר, כך הוא יכול להקליטה ואף יכול לבקש מאחר לעשות זאת".
בשנת 2000 הציע חבר הכנסת אמנון רובינשטיין לתקן את חוק האזנת סתר כך שתאסר האזנה לשיחה שלא בהסכמת כל הצדדים לשיחה, למעט:
- האזנה שבוצעה עי המשטרה או רשות ביטחון לשם מניעת עבירות או הגנה על בטחון המדינה.
- האזנה שבוצעה לשם איסוף ראיות לצורך תובענה תלויה ועומדת או צפויה, על ידי בעל עניין באותו הליך או על ידי אדם הפועל מטעמו
- האזנה שבוצעה לשם מניעת מעשה פלילי או לשם קידום הליכי חקירה פליליים.
- אם ביהמ"ש משוכנע בנסיבות העניין שחקר האמת גובר על הצורך להגן על הפרטיות, הוא רשאי לקבלה כראיה.
התפיסה ביסוד ההצעה שכל אדם רשאי לדעת מראש כי דבריו מתועדים ויכולים לשמש כנגדו. כל עוד לא הסכים במפורש, התיקון יבטיח שיוכל להתבטא באורח חופשי ובכך תוגן הזכות לפרטיות.
חוק הגנת הפרטיות –
חוק האזנת סתר מסדיר סוגיה ספציפית של הגנה על פרטיותו של אדם. ההסדר המקיף להגנה על פרטיותו של אדם נקבע בחוק הגנת הפרטיות הקובע בעיקרו עוולה אזרחית. החוק קובע איסור כללי על פגיעה בפרטיות (סעיף 1), זאת כעולה מדברי ההסבר לחוק, מפאת הקושי להגדיר את תחומיה המדויקים ומתן העדיפות להותיר את רשימת המקרים פתוחה, בין היתר מאחר שההתפתחות הטכנולוגית עלולה ליצור בעתיק אפשרויות פגיעה שלא ניתן לחזות. בפס"ד קלנסווה [ס"ק (ארצי) 14-04-7541 הסתדרות העובדים הכללית החדשה מרחב המשולש הדרומי נ' עיריית קלנסווה, פורסם בנבו, 2017.03.15] ציין ביה"ד הארצי כי נראה שהפגיעה הפוטנציאלית העיקרית שראו מנסחי החוק לעיניהם הוא מצד אמצעי התקשורת ורשויות השלטון, שעה שכיום המענה שניתן לפגיעות למשל בידי אחרים (ביניהם מעסיקים) במסגרת החוק הקיים הוא מענה חלקי בלבד ואולי הגיעה השעה להשלימו.
בכל הנוגע להיבט הראייתי נקבע בסעיף 32 לחוק כי מידע שהושג אגב פגיעה בפרטיות יהיה פסול מלשמש ראיה ללא הסכמת הנפגע
חוק יסוד : כבוד האדם וחירותו – עם חקיקתו הועלתה הזכות לפרטיות למעמד של זכות חוקתית ומכאן שההגנה עליה צריכה להיעשות באופן רחב ובעל משקל גדול יותר בהשוואה לזכויות שלא זכו למעמד שכזה.
המבחנים לקבלת הראייה – מעבר מקבילות למשקל
בפסיקה קיימים שלושה מבחנים ראייתיים לצורך קבילותה של הקלטה:
המבחן הטכני, המהותי והפורמלי.
המבחן הטכני בודק את מהימנות ואמינות ההקלטה. טיב המכשיר, מיומנות וכשירות של מי שמטפל במכשיר ושההקלטה משקפת נכונה את אשר יכול היה להיקלט.
במבחן זה נבדק האם ההקלטה משקפת נאמנה את השיחה והאם לא נעשתה בה התערבות חיצונית ופסולה – כדוגמת שינויים בצורת הוספות, השמטות, קטיעות. כמו כן על מגיש ההקלטה להוכיח את תקינות מכשיר ההקלטה ומיומנות המקליט ולברר שניתן לזהות את המוקלטים בשיחה.
בפרשת קל-לי התווה ביה"ד הארצי אמות מידה ברורות לדרך בה יש להגיש הקלטה ותמליל כך שיעמדו בתנאי הטכני וניתן יהיה לקבלם כראיה. על המבקש להגיש תצהיר מטעמו המעיד על דרך ביצוע ההקלטה (לרבות סוג המכשיר והאם פעל משך כל זמן השיחה), מועדה וכיצד נשמרה בזמן שחלף. יש להוכיח, בין היתר, כי מדובר במתקן הקלטה תקין ואמין, כי ההקלטה גופה שלמה וכי לא נעשה דבר לעוות את האמת, ע"י התערבות פסולה בהליך ההקלטה או בסרט ההקלטה לאחר מכן. בנוסף, יש להגיש תצהיר או כל אישור אחר של עורך התמליל, המעיד כי התמליל משקף את כל שנאמר בהקלטה בצורה מדויקת.
ככל שנקבע כי ההקלטה והתמליל התומך בה אינם עומדים בתנאי הטכני, כך שלא הוכח כי הם מהימנים ואמינים – די בכך בלבד בכדי לקבוע כי הם אינם קבילים כראיה, או לכל הפחות כי אין להם כל משקל ראייתי, כאמור.
בעניין פונק (ב"ש (י-ם) 3523/01 פונק נ' הפורום הציוני (פורסם בנבו, 5.2.2002), שם נדונה בקשה לצו זמני, דחה ביה"ד תמליל וקלטת שהוגשו, ולא קיבלם כראיה, מהטעם ש"אין הקלטת שהוגשה עומדת במבחן הטכני של מהימנות ואמינות סרט ההקלטה…". בהקשר זה, צוין כי "כידוע, ניתנת הקלטה לשינויים בקלות יחסית, ובלא הותרת סימנים נראים לעין. החשש של התערבות זרה בהקשר זה הינו מוחשי וממשי והדרישה המיוחדת של העמידה במבחן שלמות ואמינות טכנית באה לקדם פניו של חשש כזה."
המבחן המהותי, בודק אם נתמלאו תנאי קבילותו של התוכן המוקלט. כך, יבדוק בית הדין את אופן הדברים שנאמרו בשיחות – האם הושגו תוך הטעיית המוקלט, משיכתו בלשון והאם ישנן סתירות מהותיות בתוכן הדברים המוקלטים.
המבחן הפורמלי, בוחן אם ההקלטה עומדת בתנאי הקבילות של חוק האזנת סתר וחוק הגנת הפרטיות. כך, ככל שההקלטה הושגה תוך פגיעה בפרטיות, בהתאם לסעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות ההקלטה תהיה פסולה אלא אם יותר השימוש בה על ידי מי שפרטיותו נפגעה.
אם ההקלטה צולחת את שלושת המבחנים הנ"ל, בית הדין רשאי להסתמך על הנאמר בהקלטה על מנת להכריע בין הגרסאות ובמקרים רבים ההקלטה תהיה זו שתכריע.
עם זאת, בשנים האחרונות מגמת הפסיקה היא להעביר את מרכז הכובד לשאלת המשקל ולא לשאלת הקבילות (פרשת קל-לי), במיוחד בבתי הדין לעבודה שאינם כפופים לכללי הראיות ויכולים לעשות בהם שימוש כראות עיניהם לצורך העניין שבנדון.
למרות זאת, ישנם שופטים שלא יסתפקו רק בבחינת תוכן ההקלטה כ"חזות הכול", אלא ייבחנו גם את מניעיו של הצד המקליט, לרוב יהיה זה העובד האם הוא פעל בתום לב ומתוך הגנה על אינטרס אישי לגיטימי, או שהוא פעל בתחבולה, ברמייה, ומתוך ניסיון להוביל את בן שיחו לאמירת דברים שישרתו אותו בתביעה על אפליה.
התייחסות הפסיקה להקלטות במקום העבודה
עמדת בית המשפט העליון הובאה בעניין שמואלי
הרקע – חיה שמואלי כיהנה כראש ענף גביה של מע"מ באר שבע. בשל סכסוך עם הממונים עליה וטענות להתנכלות מצידם פתחה הגב' שמואלי בשביתה איטלקית גלויה במסגרתה סירבה להישמע להוראותיהם, יצאה לחופשת מחלה ארוכה ודרשה מהממונים עליה לפנות אליה בכתב או באמצעות עורך דינה. שמואלי סירבה לפעול גם בהתאם להחלטת ועדה רפואית בעניינה בנוגע לאופי העבודה שיוטל עליה. כפי שנפסק בפסק הדין בעניינה – הגברת התיישבה בשולחן ריק במזכירות מצוידת במחשב נייד אישי ועיתון, כשרגליה מונחות על השולחן. שמואלי סירבה לקבל קהל ולבצע עבודה, וכשהיה לה משעמם היא גם חטפה תנומה וישנה בחדר המזכירות.
במקביל להתנהגות זו, וכדי להוכיח את צדקת דרכה ואת ההתנכלות ממנה סבלה, הקליטה את הממונה עליה.
בתום ההליך המשמעתי בעניינה הורה בית הדין למשמעת של עובדי המדינה על פיטוריה לאלתר, פסילתה משירות המדינה למשך חצי שנה ופסילתה מלשרת ברשות המיסים עד גיל 67 וכן על נזיפה חמורה.
באשר להקלטות קבע בית הדין למשמעת כי הינן מהווה התנהגות שאינה הולמת עובד מדינה על פי הוראות סעיף 17 חוק שירות המדינה (משמעת).
שמואלי ערערה על החלטת בית הדין למשמעת ועניינה נדון במספר ערכאות ערעור. בית המשפט המחוזי זיכה אותה מן האישום של התנהגות שאינה הולמת עובד מדינה וכן ביטל את פסילתה משירות עתידי ברשות המיסים תוך שהסביר שאין למנוע ממנה את זכותה לפעול למען שימור פרנסתה באמצעות ההקלטות האמורות.
המצוטט ניתן במסגרת אמרת אגב בפסק דין משנת 2015 של המשנה לנשיאת בתוארו דאז רובינשטיין, תוך דחיית בקשה לרשות ערעור הנסובה על עניין אחר. כפי שניתן לראות בית המשפט העליון נימק את עמדתי בטעם מוסרי-ערכי, המתייחס להקלטה כזו כאל אקט לא מוסרי הפוגע באווירה ובמקרם היחסים בעבודה.
השופט רובינשטיין מביא כתימוכין לאמרת האגב, את החלטתו של השופט יצחק זמיר, שופט בית המשפט העליון כתוארו דאז בעניין אהרוני (הקלטה של ועדת בוחנים במכרז הינה התנהגות שאינה הולמת עובד מדינה לפי ס' 17(3) לחוק שירות המדינה משמעת). רובינשטיין תומך במפורש בהלכה זו ומדגיש כי היא ראויה לאישוש וחיזוק.
דגשים:
גם שמואלי וגם אהרוני עסקו בעובדים בשירות המדינה, ועמדתם הובאה במסגרת מושגית של אתיקה ומוסר, בשונה לחלוטין מהדיון המשפטי והמסגרת המשפטית הנדונה בפרקטיקות מעקב אחרות במקום העבודה מכוח חוקי משפט העבודה, דיני הפרטיות, מבחני מידתיות ועוד.
הגישה השיפוטית המתוארת כאן מתמקדת אך ורק בזירת ההקלטה – מקום העבודה, תוך שהיא נעדרת התייחסות לשאלות בנוגע לזהות המקליט, נסיבות ההקלטה, תום הלב או היעדרו, אופן השימוש והמידתיות שבשימוש ועוד.
למרות שבמקרה שנדון בפניו, בקשת רשות ערעור, הפרוצדורה האזרחית לא איפשרה לו להביא את עמדתו לכדי החלטה מחייבת, במשך 3 השנים שאחרי מתן ההחלטה – במסגרת 25 אזכורים של ההחלטה בשלושת השנים הללו, שופטים הסתמכו, אימצו ואף הרחיבו את אמרת האגב הזו. זאת, הן בנוגע להתנהלות ראויה במקום העבודה והן בנוגע לאפשרות להשתמש בהקלטה במסגרת הליך משפטי.
טפטופים של מפנה ואבחנה בפסיקה
ד"ר עמוס ברנע (2016) ע"ע (ארצי) 14184-11-11 ד"ר עמוס ברנע נ' המרכז האקדמי כרמל (פורסם בנבו, ניתן ביום 14.7.2016). באותו מקרה נדונה החלטת מוסד אקדמי לפטר מרצה, שטען לקיומם של שיקולים גזעניים בהחלטות המוסד הלימודי, עקב התנהלות בלתי הולמת מרצה במוסד אקדמי, לרבות בגין הקלטת נציגי המוסד ללא ידיעתם. במסגרת זו נקבע כי "הקלטת עמיתים לעבודה ללא סיבה מוצדקת, ובמיוחד עת שמדובר בהקלטה שיטתית, פוגעת בקיומם של יחסי עבודה תקינים ויוצרת אווירה עכורה וחשדנית במקום העבודה". במסגרת פסד דין זה נקבע כי לא כל הקלטת עובד את הממונים או עמיתיו לעבודה או גורם אחר, מהווה עילה מוצדקת לסיום העסקה.
פסק דין זה מבחין בית הדין בין מצב בו עובד מבצע הקלטות ללא סיבה מוצדקת, באופן שיטתי, על מנת "לאסוף" ראיות לשעת הצורך (מקרה הנחשב כחסר תום לב ופוגע בבסיס יחסי האמון שבין העובד למעסיקו) לבין מצב בו העובד נוקט בפעולה זו על מנת להוכיח פגיעה שלא כדין. במיוחד עת מדובר בטענות קשות להוכחה כגון הפליה, או חשיפת התנהלות בלתי תקינה במקום העבודה. אין להתעלם מהעובדה שיש מקרים שבהם ללא הקלטת המעסיק או עמיתים לעבודה או גורמים אחרים, לא יוכל עובד לעמוד בנטל להוכיח את תביעתו.
לפיכך, ככל שההקלטה בוצעה בתום לב, ונועדה לאפשר לעובד להוכיח פגיעה בו שלא כדין, או לחשוף מעשה לא תקין שנעשה במקום העבודה, עצם ההקלטה אינו פסול ולא ניתן יהא לראות בה עילה מוצדקת לסיום העסקתו של העובד.
לסיכום ולדיון
נוכחותה של הקלטה במקום העבודה ובמיוחד בעת פגישה טעונה בין העובד למעסיק, מעלה מיד שאלות רבות – טכניות, משפטיות ואתיות.
התומכים, יטענו כי הכנסת מכשיר ההקלטה לחדר הישיבות היא מעשה דרוש ולגיטימי שיש בו בכדי לאזן בין פערי הכוחות בין מעסיק לעובד, פערי כוחות המהווים אחת מהנחות היסוד של משפט העבודה. שהרי, מקום העבודה הוא זירת שליטה ומעקב אחר העובד ופרטיותו, במקרים מסוימים, ננגסת עוד בטרם כף רגלו דרכה במקום העבודה. עוד טוענים התומכים שההקלטה, מעצם טיבה, עשויה לשמש ראיה חד משמעית שתשפיע על גורל המשפט; עבור המקליט לעיתים קרובות, עצם ההקלטה ללא ידיעת המוקלט עשויה להיות אחת הדרכים היחידות להשיג ראיות להוכחת טענה מסוימת. עבור השופט, הקלטה יכולה להיות ראיה מבורכת שלא רק מקצרת את הזמן השיפוטי היקר אלא גם מייעלת את עבודתו ומדייקת אותה, ומפחיתה את האפשרות של ערעורים על החלטות שגויות או שנויות במחלוקת. לא בכדי היא נחשבת ל"מלכת הראיות".
מן העבר החברתי-ההתנהגותי-נורמטיבי, התומכים גורסים כי מעסיק אשר ידע כי הוא עשוי להיות מוקלט על ידי עובד וכי ההקלטה תהיה קבילה כראיה נגדו בבית הדין, יזהר יותר מביצוע מעשים אסורים כגון הפליה אסורה, הטרדה מינית, או התעמרות. קבלת הקלטות במסגרת יחסי עבודה מהווה ביטוי של העצמה, חיזוק העבודה המאורגנת, מיגור תופעות של אפליה בעבודה, התנהגויות מעוולות, לא הולמות וכיוצ"ב.
חשיפת הקלטות במקרים שכאלו, עולה בקנה אחד גם עם האינטרס הציבורי במיגור התנהגויות אלה בשוק העבודה (ומחוץ לו).
משכך, טענת התומכים היא שההקלטות יכולות לשרת באופן הוגן את האינטרסים של כל הצדדים במערכה ושל החברה עצמה, לשמר את השקיפות וההגינות המקסימלית ולייעל גם את מהלך הדיון בבית הדין.
המתנגדים, יטענו כי השימוש במכשיר ההקלטה במקום העבודה מחבל ביחסי עבודה תקינים, מחריף את השיח, "ממשפט" אותו, מקצין עמדות, סותם פיות, מונע חופש ביטוי אמיתי, מונע אמירת אמת ומחריף סיטואציות שביום אחר היה ניתן לפתור בלחיצת יד.
ברור מדוע מעסיקים חשים מאוימים ממציאות חדשה זו ומנסים לצמצמה ככל האפשר.
כולנו מבלים שעות רבות בעבודה, מוקפים באנשים המוכרים לנו היטב ועימם יצרנו מערכות יחסים משמעותיות, אז גם אנחנו "בתפקיד" לא תמיד אנחנו שומרים על החזות שהיינו רוצים להציג בציבור ומתעכבים על כל מילה ומילה שאנו אומרים, או חושבים על האופן שבו דברים עלולים להתפרש.
לעיתים רבות הקלטה במסגרת יחסי עבודה מתמשכים היא כמעט הוצאה של דברים מהקשרם – בחירה של שיחה אחת או כמה שיחות שלכאורה מוכיחות טענה מסוימת על רקע מערכת יחסים ממושכת, שהיכרות אמיתית ומעמיקה עימה עשויה להוביל למסקנות אחרות לחלוטין מאלו הנשמעות בהקלטה. מאפיינים רבים גם אינם מועברים בהקלטה, כשפת גוף, מימיקה, מבטים, ניואנסים בקול, סרקזם וציניות ושלל אמצעי הבעה ותקשורת.
המחיר? זהירות יתר, חשש לפיתוח קשרים חברתיים, קושי להעלות רעיונות שאולי בדיעבד יתברר כשגויים או ככאלו שגרמו נזק תהליכי או משפטי. ובעצם, כניסתה של עין בוחנת ומפקחת, מבט זר פנימי.
עו"ד ורד ארד-דוד, שותפה
גדעון רובין ושות', עורכי דין
